Fallimento con o senza risoluzione del concordato?

In seguito alla omologazione di un piano di concordato preventivo, oltre che grazie alla corretta ed integrale esecuzione dello stesso, la procedura può essere conclusa mediante una richiesta di risoluzione ex art. 186 L.F.:

Ciascuno dei creditori può richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento.

Il concordato non si può risolvere se l’inadempimento ha scarsa importanza.

Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal concordato”.

Altra strada percorribile è quella dell’annullamento concordato:

Il concordato omologato può essere annullato dal tribunale, su istanza del curatore o di qualunque creditore, in contraddittorio con il debitore, quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo. Non è ammessa alcuna altra azione di nullità

e

Il ricorso per annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta del solo e, in ogni caso, non oltre i due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nel concordato” (art. 138 LF, richiamato dall’art. 186 LF).

Tuttavia, tralasciando l’annullamento, può capitare che, ormai decorsi i termini per chiedere la risoluzione del concordato ex art. 186 L.F., la società sottoposta alla procedura di concordato non abbia ancora adempiuto al piano.

In tale situazione, ci si chiede se i creditori concordatari possano o meno chiedere il fallimento della debitrice. La questione è aperta.

Difatti, nessuna disposizione riconosce espressamente tale facoltà e dottrina e giurisprudenza non hanno prodotto un pensiero unanime. In linea generale, ci sono delle situazioni in cui è stato dichiarato il fallimento del debitore in concordato, ma ciò è sempre avvenuto in circostanze singolari.

In sintesi, le posizioni sul punto sono tre:

  1. può ritenersi, applicando in senso espansivo il principio di diritto espresso dalla Corte Costituzionale (C. Cost. 106/2004), che nessuna norma della LF imponga la risoluzione del concordato quale presupposto sistematico della declaratoria di fallimento (tesi estensiva, oggi prevalente in giurisprudenza di merito). Ne consegue che il fallimento può derivare dall’iniziativa dei creditori (anche pendente il termine di risoluzione del concordato), del P.M. ovvero dallo stesso imprenditore;
  2. può, differentemente, ritenersi che il fallimento senza previa declaratoria di risoluzione risulti solo possibile nella ipotesi in cui a richiedere il fallimento siano creditori pretermessi dal concordato non più facoltizzati alla azione di risoluzione per decorso del termine (tesi restrittiva). Anche per questi creditori il concordato risulta infatti comunque obbligatorio (ex art. 184 LF), ma costoro non potrebbero esperire l’azione di risoluzione. Per evitare un vuoto di tutela, deve dunque ammettersi, sulla scia del pensiero della Corte Costituzionale, che possano richiedere il fallimento senza previa declaratoria di risoluzione del concordato;
  3. l’istanza di fallimento può essere formulata dai creditori che vantano crediti di natura prededucibile, formatisi proprio in conseguenza e successivamente all’omologa: essi sono crediti non anteriori, con la conseguente non applicazione della regola generale di cui all’art. 184 LF, e discendenti direttamente dalla pendenza stessa della procedura di concordato (tesi minoritaria e mai affermatasi in giurisprudenza).

Per completezza è opportuno chiarire la ratio alla base della sentenza della Corte Costituzione n. 106/2004 alla base delle sentenze di merito che seguono la tesi estensiva in modo da sottolineare la peculiarità del caso di specie.

Tutti i provvedimenti dei giudici di merito si accomunano per il richiamo, espressamente formulato nella parte motivazionale, alla sentenza C. Cost. 106/2004 la quale ha affermato che: «ferma l’obbligatorietà del concordato per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura – anche in assenza della risoluzione del concordato possa giungersi non soltanto ad una dichiarazione di fallimento “in consecuzione”, ma anche ad una autonoma dichiarazione di fallimento», liquidando l’opposto pensiero (quello cioè che richiede la risoluzione del concordato quale presupposto della declaratoria di fallimento) come «frutto di una interpretazione che privilegia un – rispettabile ma opinabile – profilo sistematico, secondo il quale il concordato (se non risolto o annullato) cancellerebbe definitivamente “quella” insolvenza in ragione della quale fu ammesso e omologato e, pertanto, impedirebbe di attribuire successivamente rilevanza, ai fini di cui all’art. 5 legge fall., ai debiti esistenti al momento dell’apertura della procedura». 

Va tuttavia considerato nel caso di specie che la Corte Costituzionale era chiamata ad esaminare una istanza di fallimento formulata da alcuni creditori che non erano stati informati della pendenza della procedura concordataria e che pertanto non avevano potuto “partecipare” al concordato esprimendo il proprio voto, né tantomeno erano legittimati all’azione di risoluzione del concordato per decorrenza del termine annuale. Conseguentemente, ciò potrebbe indurre a limitare il campo di applicazione di tale orientamento giurisprudenziale alla sola fattispecie esaminata dalla Suprema Corte.

Ad oggi, la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite della Cassazione con una recentissima ordinanza interlocutoria del 31.03.2021 (Cass. civ. 8919/2021) che potrebbe sciogliere i dubbi sul punto.

Di seguito sinteticamente le questioni evidenziate dalla stessa:

  • i Supremi Giudici hanno anzitutto ricordato che, in dottrina, si sono sollevate molti voci autorevoli nel senso dell’inammissibilità della dichiarazione del fallimento dell’impresa ammessa al concordato preventivo omologato ineseguito, senza la preventiva risoluzione del concordato stesso;
  • a sostegno della tesi dell’inammissibilità della declaratoria di fallimento, si segnala che, in realtà, lo stato di crisi posto alla base della procedura concordataria è rimosso dall’effetto esdebitatorio dell’omologazione, da cui discende il ritorno in bonis dell’impresa ammessa alla procedura pattizia, con la conseguenza che, secondo la dottrina sopra ricordata, non sarebbe sufficiente il pur conclamato inadempimento a concretare un’insolvenza, che, invece, soltanto la risoluzione del concordato può far legittimamente riemergere;
  • l’impresa, ammessa al concordato omologato, non potrebbe essere dichiarata fallita se non sulla base di una nuova insolvenza, determinata per l’effetto di obbligazioni contratte successivamente all’omologazione e rimaste comunque inadempiute;
  •  l’art. 119, co. 7, Codice della Crisi di Impresa (come integrato dal d.lgs., 26 ottobre 2020, n. 147) risolve espressamente la problematica sopra esaminata, prevedendo che “il tribunale dichiara aperta la liquidazione giudiziale solo a seguito della risoluzione del concordato, salvo che lo stato di insolvenza consegua a debiti sorti successivamente al deposito della domanda di apertura del concordato preventivo”;
  • la giurisprudenza ha già evidenziato, riguardo ad altre disposizioni del CCI, che anche anteriormente alla completa entrata in vigore di quest’ultimo le relative norme costituiscono un utile criterio interpretativo della disciplina vigente (cfr. Cass., Sez. Un., 24 giugno 2020, n. 12476);
  • la disciplina di diritto positivo risultante dal CCI indirizza verso la soluzione di non consentire la dichiarazione di fallimento omissio medio,rendendo necessario, per i creditori che dovessero lamentare l’inadempimento del debitore alle obbligazioni concordatarie, l’utilizzo del rimedio all’uopo previsto dal legislatore (i.e. la risoluzione del concordato).

In definitiva, l’ordinanza ha rilevato che la tematica in esame assume i connotati della «questione di massima di particolare importanza» (art. 374, c. 2, c.p.c.), come tale da sottoporsi alla decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione medesima, al fine di individuare i principi da applicare in modo uniforme nella fattispecie.

Pubblicato da Lorenzo Pelagatti

25 anni. Attualmente: praticante avvocato abilitato. Laureato in giurisprudenza (2020). Tutor didattico Unifi Giurisprudenza (2020). Tutor per l'orientamento Unifi (2019 - 2020).

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...

%d blogger hanno fatto clic su Mi Piace per questo: